你不可不知的知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查新規(guī)

國務(wù)院于3月18日發(fā)布《知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓有關(guān)工作辦法(實行)》(以下簡稱“《辦法》”)，并于同日生效。從《辦法》的內(nèi)容來看，其核心目的是維護國家安全和重大公共利益。該《辦法》的出臺恰逢中美貿(mào)易爭端紛擾之際，美國對中國的主要指責之一就是技術(shù)轉(zhuǎn)讓。另一方面，在過去的幾年中，中國企業(yè)對外收購中因為美國國家安全審查而最終失敗的案例也早已不是新聞。在這樣的大背景下，該《辦法》自一發(fā)布即引起國內(nèi)外媒體的廣泛關(guān)注。本文將在第一時間對《辦法》的內(nèi)容和其可能產(chǎn)生的影響進行解讀。

核心變化

1. 突出對于國家安全的審查

知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時進行審查，本身并不是一項新的制度。早在2001年頒布的《技術(shù)進出口管理條例》中，就明確規(guī)定了對于技術(shù)出口的管理。但是，當時主要是出于管理的考慮，即“規(guī)范技術(shù)進出口管理，維護技術(shù)進出口秩序”。后來，在2009年頒布的《禁止出口限制出口技術(shù)管理辦法》第九條中雖然提到了對于限制出口技術(shù)的技術(shù)審查應(yīng)包括對于國家安全的審查，但是在立法目的部分仍然只強調(diào)了“規(guī)范我國技術(shù)出口的管理”。

在新的《辦法》中，開篇提到了四點立法目的：貫徹落實總體國家安全觀，完善國家安全制度體系，維護國家安全和重大公共利益，規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓秩序。其中，前三點均直接與國家安全相關(guān)。在第二條“審查內(nèi)容”中，又再次強調(diào)了“知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓對我國國家安全的影響”。另一方面，今年1月23日，習主席主持召開的中央全面深化改革領(lǐng)導小組第二次會議在通過該《辦法》時明確表態(tài)：“知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓，要堅持總體國家安全觀……(對)境內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給外國企業(yè)、個人或者其他組織，嚴格審查范圍、審查內(nèi)容、審查機制，加強對涉及國家安全的知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓行為的嚴格管理?！?/p>

上述兩者結(jié)合，可以明確看出，新的規(guī)定就是要突出國家安全的重要，從更高的層面來審視未來中國所有的知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓活動。

2. 將并購交易明確納入審查范圍

在《技術(shù)進出口管理條例》中對“技術(shù)轉(zhuǎn)移”的定義是“專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實施許可、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉(zhuǎn)移”。雖然“其他方式”的范圍有一定的模糊性，但是一般實踐中認為是不包括并購交易活動的。

現(xiàn)在，《辦法》第一條“審查范圍”中規(guī)定，“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)等活動中涉及本辦法規(guī)定的……知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的，需要按照本辦法進行審查。”第三條“審查機制”中進一步規(guī)定了外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查中涉及知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的審查機制?？梢姡掇k法》明確將并購交易納入了審查范圍中。

毫無疑問，這將明確擴大技術(shù)對外轉(zhuǎn)讓時需要進行審查的范圍，但是結(jié)合第一點對于國家安全的強調(diào)，這樣的擴大也是合情合理的。

3.?審查機構(gòu)更加合理

《辦法》第三條“審查機制”中對于不同類型的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定了相對應(yīng)的審查機構(gòu)，即涉及專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)的，由地方知識產(chǎn)權(quán)管理部門或國家知識產(chǎn)權(quán)主管部分審查；涉及計算機軟件著作權(quán)的，由地方貿(mào)易主管部門和科技主管部門，或者國家版權(quán)主管部門審查；涉及植物新品種權(quán)的，由農(nóng)業(yè)主管部門和林業(yè)主管部門審查。

而在之前的《禁止出口限制出口技術(shù)管理辦法》中，則統(tǒng)一由地方商務(wù)主管部門會同地方科技行政主管部門進行管理。由于科技行政主管部門并不能覆蓋全部的技術(shù)領(lǐng)域和知識產(chǎn)權(quán)類型，實際操作中的效率和結(jié)果有時候并不能得到保證。

可見，各個審查機構(gòu)各司其職的新的審查機構(gòu)設(shè)置更加合理。

關(guān)于適用范圍的分析

《辦法》條文只有四條，內(nèi)容相對簡單，因此在適用范圍上并不是非常清楚，還有待于有關(guān)部門的進一步解釋。

1. 是否所有的外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)均需進行審查？

《辦法》第一條“審查范圍”中，對于“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)”的范圍并未進行限制，從其字面意思所能理解的最大范圍來看，似乎凡是“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)”中涉及知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的，均需進行審查。如果按照此理解，該辦法的適用范圍將非常廣。

但是，結(jié)合《辦法》的立法背景以及上下文，我們更傾向于將其適用范圍限制在外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的安全審查中。

首先，如前文所述，本《辦法》的立法目的就是要突出對于國家安全的考慮，強調(diào)對于國家安全和重大公共利益的維護。從這一點來說，沒有必要將本《辦法》的適用無限擴大。

其次，從審查機制看，《辦法》規(guī)定了兩種審查機制，其中第二種明確為“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查中涉及的知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查”。如果其他“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)”的行為也被納入本《辦法》的適用范圍，但是沒有規(guī)定審查機制，將是不合理的。

實際上，在國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》中第一條規(guī)定，并購安全審查的范圍為：外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；外國投資者并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權(quán)可能被外國投資者取得。這一范圍恰好與本《辦法》的立法目的一致。
2. 如何理解知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓中的“知識產(chǎn)權(quán)實際控制人變更”？

對于“實際控制人”的理解在各種情況下是不一致。最基本的理解是根據(jù)《公司法》第二百一十七條第三款的規(guī)定，“實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?！钡窃谝恍┨厥馇闆r下，對于“實際控制人”的定義會發(fā)生變化。例如，在國務(wù)院2011年頒布的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》第一條中，就把“數(shù)個外國投資者在并購后持有的股份總額合計在50%以上”也作為了實際控制人變更。而在反壟斷法適用下，實際控制人的認定也會呈現(xiàn)其特殊性。

這里，一種較為簡單的理解是將“知識產(chǎn)權(quán)實際控制人變更”僅與“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的安全審查”相關(guān)聯(lián)，這樣，很有可能會直接適用《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》第一條的規(guī)定，即包括下列情形：

外國投資者及其控股母公司、控股子公司在并購后持有的股份總額在50%以上。
數(shù)個外國投資者在并購后持有的股份總額合計在50%以上。
外國投資者在并購后所持有的股份總額不足50%，但依其持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會或股東大會、董事會的決議產(chǎn)生重大影響。
其他導致境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營決策、財務(wù)、人事、技術(shù)等實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移給外國投資者的情形。
但是，上述理解與本《辦法》第一條“審查范圍”的文義理解并不完全一致。因此，最終對于“知識產(chǎn)權(quán)實際控制人變更”的理解，可能需要通過后續(xù)解釋予以進一步明確。

3. “知識產(chǎn)權(quán)實際控制人變更”在如下特殊情形中的適用需要特別關(guān)注

雖然“知識產(chǎn)權(quán)實際控制人變更”的含義還有模糊之處，但是僅從國家安全審查的相關(guān)規(guī)定來看，下面的特殊情形就需要予以特別關(guān)注。

其一，如發(fā)生境外實際控制人變更，是否落入審查范圍？根據(jù)商務(wù)部2011年頒布的《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》第十條，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)未被提交聯(lián)席會議審查，或聯(lián)席會議經(jīng)審查認為不影響國家安全的，若此后發(fā)生調(diào)整并購交易、修改有關(guān)協(xié)議文件、改變經(jīng)營活動以及其他變化(包括境外實際控制人的變化等)，導致該并購交易屬于《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》明確的并購安全審查范圍的，當事人應(yīng)當停止有關(guān)交易和活動，由外國投資者按照本規(guī)定向商務(wù)部提交并購安全審查申請。由此可見，境外實際控制人變化的，仍有可能落入審查范圍。

其二，采用VIE模式進行協(xié)議控制達到實際控制人效果的，是否落入審查范圍？根據(jù)《規(guī)定》第九條，對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)從交易的實質(zhì)內(nèi)容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。由此可知，協(xié)議控制似乎也需進行審查。

結(jié)語

從操作層面來看，目前可能還有很多關(guān)于適用范圍的不清楚之處，需要持續(xù)跟蹤后續(xù)的進一步解釋。但是，即使從最小的適用范圍解釋來看，已經(jīng)需要引起企業(yè)特別是外企的高度重視。特別是需要認識到，由于知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓已經(jīng)上升到了國家安全的高度并引發(fā)了國家最高領(lǐng)導層的高度重視，因此任何忽視、僥幸、規(guī)避行為都可能在未來引發(fā)嚴重后果。即使是交易完全發(fā)生在境外，或者采用協(xié)議等方式避免股權(quán)變更，也仍然需要審視知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的審查義務(wù)。

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